Şimdi Arayın
Uzman erbaşların son bir yıl içerisinde 90 gün rapor ile istirahat ve hava değişimi alması sonucu birlikler uzman erbaş kanunun ilgili maddesi uyarınca uzman erbaşın sözleşmesini feshetmektedir. Ancak uygulamada en çok karşılaşılan sorunların başında bu sürelerin hesaplanmasın da 3 ayı baz almayıp 90 gün süreyi baz alan birliklerin hata yaptığı ve yine kanunda açıkça ilişiği kesilmeyecek personellerin kimler olduğu yazıldığı halde buna dikkat etmeden sözleşme fesihlerinin yapıldığı görülmektedir.
90 GÜN RAPOR SÖZLEŞME FESHİNDE 1 YILLIK SÜRE NASIL HESAPLANIR?
Kanunu inceleyecek olursak “Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez.”
Denilerek uzman erbaşları diğer askeri personellerden ayırdığı görülecektir. Bize göre bu uygulama son derece yanlıştır. Zira aynı cephede omuz omuza savaşan subay astsubay ile uzman erbaşı haklar yönünden ayırmak anayasal anlamda da eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Konunun özüne dönecek olursak kanun koyucu burada açıkça son bir yıl içerisinde istirahat ve hava değişimi süresinin toplamının 3 ayı geçemeyeceğinden bahsetmiştir.
Özellikle burada dikkat edilecek husus 1 yıllık sürenin hesaplanması noktasındadır. Zira birlikler bu sürenin hesabında çoğu zaman yanlışlık yapmaktadır. Bu nedenle uzman erbaşların haksız yere sözleşmelerinin fesih edilmesi sonucu ortaya çıkmakta ve idare mahkemelerinde iptal davalarına konu olmaktadır.
“Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.”
Son bir yıllık süre hesaplanırken son alınan istirahat süresinin başından ya da istirahat süresi bitiminden itibaren yapılan hesaba göre sonuç değişiklik göstermektedir. Kanun lafzı hesaplamaya son istirahat ve hava değişim süresini hesaba katılması gerektiğini ifade etse de uygulamada hatalar yapılmaktadır. Kanun açıkça son rapor süresinin dahil edilmesi gerektiğini ve 1 yıl geriye doğru bu tarihten itibaren gidilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Bu yazımızda ilginizi çekebilir; Uzman Erbaş Sözleşme Fesih Sebepleri
KİMLERİN İLİŞİĞİ KESİLMEZ
Kimlerin ilişiğinin kesilmeyeceği kanunun devamında ifade edilmiştir. “…Hava değişim ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin ilişiği kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez izinli sayılırlar.”
Şeklinde hava değişim ve istirahat almalarına sebep olan olayın, görev esnasında ya da görev dışında herhangi bir saldırı ve kaza sonucu olması durumunda ilişiklerinin kesilmeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Ancak yine uygulamada gördüğümüz kadarı ile idare hatalı uygulamalara yer vermektedir. Örneğin kişi yıllık izin için gittiği memleketinde geçirdiği kaza sonucu 3 aydan fazla istirahat ve hava değişimi almış olması sebebi ile sözleşmesinin feshedilmemesi gerekirken idare tarafından ilişik kesme işleminin yapıldığı görülmektedir.
Yine ilişik kesmeyi gerektirmeyen bir diğer durum ise “Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez.” Şeklinde ifade edilmiştir.
Burada dikkat edilecek husus kanun koyucu hastalıkları sınırlı sayıda saymamış bu gibi diyerek kanunun yorumlanmasını, mevcut olaya uyarlanmasını istemektedir. Bu tarz bir rapor alınması durumunda rapora uzun süreli tedaviye ihtiyaç duyulur şeklinde ibarenin geçirilmesi ispat açısından önem teşkil etmektedir.
UZMAN ÇAVUŞ KAÇ AY RAPOR ALABİLİR?
Uzman Çavuşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez.
90 gün rapor alan uzman erbaş tazminat alabilir mi?
Uzman erbaşların kendi kusurları olmaksızın sözleşmeleri feshedilmesi halinde tazminat hakları devam etmektedir. Rapor almak kişinin kendi kusuru olmadığından ötürü 90 gün rapor sebebi ile sözleşmesi feshedilen uzman erbaş tazminatını alabilmektedir.
SÖZLEŞMELİ ER 3 AY (90 GÜN RAPOR) RAPOR ALIRSA NE OLUR?
1-6191 Sayılı Sözleşmeli Erbaş Ve Er Kanunun Sözleşmenin İdarece Feshi başlıklı 6. Maddesinde ”Sözleşmenin yapılmasını müteakip;
a) Barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar,
b) Kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarında uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığa yakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulanlar, hariç olmak üzere, sözleşmeli erbaş ve erlerin hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde (yatarak tedavi olma süreci hariç) üç ayı geçemez.
Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.” şeklinde belirtilmiştir.
90 gün rapor alınması sonucunda sözleşmeli er ve erbaşların ilişiğinin kesileceği yukarıdaki gerekçeler ile ifade edilmiştir. Kanun 90 gün rapor olarak değil 3 ay olarak durumu geçirmiştir. İdarenin hesaplama yaparken bu duruma özellikle dikkat etmesi gerekmektedir.
90 GÜN RAPOR ALDIM SÖZLEŞMEM FESHEDİLDİ NE YAPMALIYIM?
90 gün rapor almış olmanızdan dolayı sözleşmeniz feshedildi ve yukarıda saydığımız nedenlerden birisi sizde bulunuyor ise yapılan fesih işlemine süresinde itiraz etmeniz gerekmektedir.
DAVAMI NE ZAMAN AÇMALIYIM?
90 gün üzerinde rapor alınması sebebi ile sözleşmesi feshedilen uzman çavuş işleminin kendisine tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde işlemin iptali istemli dava açması gerekmektedir.
DAVAMI NEREDE AÇMALIYIM?
90 gün rapor alınması sebebi ile ilişiği kesilen uzman çavuş iptal davasını idare mahkemesinde ve görev yaptığı yerin idari yargı yetkisi yönünden bağlı olduğu bölge idare mahkemesinin bulunduğu yerdeki idare mahkemesinde açmalıdır.
Bu tarz davalar teknik davalar olduğu için bir uzmandan, Askeri Ceza Avukatından yardım alınmasını tavsiye ediyoruz. Askeri konularda uzman avukatlar, askeri konulara daha hakim avukatlardır. Bizimle iletişime geçmek isterseniz iletişim sekmesini ziyaret edebilirsiniz.
Dava Açmak İçin Avukata Vekalet Nasıl Verilir?
90 gün rapor alınması sonucu sözleşmenin feshedildi ise fesih işleminden sonra vakit kaybetmeden dava açmak gerekmektedir. Bu tarz davalar profesyonellik gerektirdiği için askeri idari mevzuata hakim bir avukata vekalet vermenizi tavsiye etmekteyiz. Bu konuda profesyonel olarak çalışan bizlere vekalet vermek için herhangi bir notere giderek tarafımıza avukatlık genel vekaleti çıkartmanız yeterli olacaktır.
90 GÜN RAPOR ÖRNEK KARAR
Bu durumda, her ne kadar davacının, en son aldığı istirahat süresinin başladığı tarihten itibaren geriye doğru 1 yıl içerisinde almış olduğu istirahat sürelerinin toplamının 3 ayı aştığından bahisle sözleşmesinin feshine karar verilmiş ise de;
davacının görev sırasında geçirdiği kaza sonucu sağ rüptürü ve kas yırtılmasının olduğu, bir yıl içinde aldığı bütün raporlarında söz konusu rahatsızlığından kaynaklı ve yukarıda alıntısına yer verilen mevzuat hükmü uyarınca iyileşinceye kadar izinli sayılacağından dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık aksi yöndeki mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu işlemler hukuka aykırı bulunduğundan, davacının hukuka aykırı işlemler nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının davalı idarece davacıya iade edilmesi gerektiği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun KABULÜ ile istinafa konu mahkeme kararının KALDIRILMASINA, dava konusu işlemlerin İPTALİNE, dava konusu işlemler nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının davacıya iadesine,
mahkeme safhasında davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen 297,10.-TL yargılama giderleri ve istinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 182,60.-TL yargılama giderleri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1700,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine kararın tebliğini izleyen tarihten itibaren 30 gün içeresinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere,06/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Her ne kadar davacının sözleşmesi, son bir yıl içerisinde almış olduğu hava değişimi ve istirahat raporları süresinin üç ayı geçtiğinden bahisle davalı idarece feshedilmiş ise de, yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri ile dava dosyasına sunulan tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden;
davacının rahatsızlığının uzun süreli tedaviyi gerektiren ruh ve sinir hastalığı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususlarının bir sağlık kuruluşuna sevk edilerek tespit edilmesi gerekirken, bu yola başvurulmaksızın davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Danıştay Kararı – 12. D., E. 2021/5256 K. 2022/4 T. 24.11.2022